Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.898.532-CE, relatados pelo Ministro Og Fernandes, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça enfrentou, mais uma vez, a controvérsia sobre a base de cálculo das contribuições parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC (o chamado "Sistema S") — objeto do Tema Repetitivo n. 1.079.
No acórdão embargado, a Primeira Seção havia fixado a tese de que, a partir do Decreto-Lei n. 2.318/1986, deixou de existir o teto de vinte salários mínimos para a base de cálculo dessas contribuições, superando entendimento anterior da própria Corte (overruling). Como consequência dessa mudança de orientação, o colegiado modulou os efeitos da decisão, restringindo a limitação da base de cálculo apenas às empresas que já tivessem ação judicial ou pedido administrativo protocolado até o início do julgamento, com pronunciamento favorável até a publicação do acórdão.
A Fazenda Nacional opôs embargos de divergência contra essa modulação, sustentando que ela se apoiou em premissa equivocada sobre o que configuraria "jurisprudência dominante" para os fins do art. 927, § 3º, do CPC. Segundo a embargante, o acórdão paradigma teria reconhecido a existência de entendimento dominante anterior com base em apenas dois precedentes colegiados de uma mesma Turma, somados a decisões monocráticas de ministros e a julgados de segunda instância — o que, para a Fazenda, seria insuficiente para caracterizar jurisprudência dominante apta a justificar a modulação.
O relator, Ministro Og Fernandes, inicialmente admitiu o processamento do recurso, por entender que a controvérsia poderia configurar questão processual autônoma, distinta do mérito da tese repetitiva. Entretanto, sobreveio o julgamento pela Corte Especial do AgInt nos EREsp n. 1.905.870/PR, processo conexo originado do mesmo Tema 1.079, no qual prevaleceu o entendimento de que os embargos de divergência não são via adequada para questionar a modulação de efeitos promovida em julgamento de recurso repetitivo, por se tratar de técnica de julgamento aplicada segundo as peculiaridades do caso concreto — e não propriamente de tese jurídica sujeita a uniformização por dissídio interno.
Diante da identidade de controvérsia, o relator — muito embora vencido naquele precedente e mantendo ressalva pessoal de entendimento — curvou-se à orientação da Corte Especial e não conheceu dos embargos de divergência.
Comentário: o acerto (parcial) da inadmissibilidade processual
Do ponto de vista estritamente processual, a solução adotada tem lógica sistêmica defensável. Os embargos de divergência destinam-se a uniformizar a interpretação de teses jurídicas de direito material ou processual quando há dissenso entre órgãos fracionários do mesmo tribunal. A modulação de efeitos, por sua vez, é seguida de um juízo de ponderação sobre segurança jurídica, boa-fé e proteção da confiança — variáveis que dependem das circunstâncias fáticas e temporais de cada tese repetitiva, e não de uma "interpretação jurídica" replicável em abstrato de um caso para outro. Sob essa ótica, tratar a modulação como mera técnica de julgamento, insuscetível de embargos de divergência, evita transformar esse recurso em instrumento de rediscussão indefinida de escolhas de política judiciária já tomadas pelo colegiado natural.
Ocorre que essa conclusão, por mais coerente que seja no plano estritamente recursal, não resolve — e talvez esconda — o problema de fundo levantado pela Fazenda Nacional: o de saber se decisões monocráticas de relatores, ainda que numerosas, podem legitimamente compor o conceito de "jurisprudência dominante" exigido pelo art. 927, § 3º, do CPC para justificar a modulação de efeitos em overruling.
O problema de fundo: decisões monocráticas formam jurisprudência dominante?
Aqui reside, a meu ver, o ponto mais sensível do caso, mesmo que ele não tenha sido examinado no mérito por este acórdão específico.
A tese da Fazenda Nacional parte de uma premissa metodologicamente correta: jurisprudência, em sentido técnico, pressupõe manifestação reiterada e colegiada de um tribunal — é a convergência de julgamentos de órgãos fracionários (Turmas, Seções) que confere estabilidade e previsibilidade suficientes para se falar em "orientação dominante" apta a gerar confiança legítima nos jurisdicionados. Decisões monocráticas, por definição, são atos de um único julgador, tomados no exercício de competência delegada (art. 932 do CPC) e sujeitos a agravo interno justamente porque não representam, por si só, a vontade do colegiado. Admitir que a soma de decisões monocráticas — muitas vezes preferidas em cognição sumária, para dar vazão ao volume de processos — configure "jurisprudência dominante" apta a fundamentar a modulação de efeitos de uma tese repetitiva corre o risco de inverter a lógica do instituto: a modulação existe para proteger a confiança legítima depositada em uma orientação estável e amplamente consolidada, não em decisões potencialmente heterogêneas e sujeitas a reforma a qualquer momento.
Por outro lado, é preciso reconhecer o contra-argumento igualmente relevante: exigir que apenas precedentes formalmente colegiados sejam considerados para fins de modulação pode ser excessivamente formalista e desconectado da realidade do funcionamento dos tribunais superiores contemporâneos, em que a esmagadora maioria dos processos é decidida monocraticamente, com base em jurisprudência já sedimentada. Se um relator decide reiteradamente em determinado sentido, aplicando entendimento já firmado (ainda que não unânime ou recentíssimo) da própria Turma ou Seção a que pertence, essas decisões são, na prática, o principal veículo pelo qual a orientação do tribunal se manifesta e se torna conhecida — inclusive para fins de orientação da atuação dos contribuintes e da própria Administração. Ignorar esse dado empírico, em nome de um conceito puramente formal de jurisprudência, pode gerar o resultado oposto ao pretendido pela modulação: surpreender quem, de boa-fé, pautou sua conduta pelo que os tribunais efetivamente vinham decidindo.
Conclusão
O acórdão comentado é tecnicamente correto ao aplicar, por coerência interna, o precedente da Corte Especial que restringe o cabimento de embargos de divergência contra modulação de efeitos em julgamento repetitivo — solução que prestigia a segurança jurídica e a uniformidade de entendimentos dentro do próprio STJ. Contudo, a ressalva pessoal do relator não deve ser vista como mero registro formal: ela sinaliza que a discussão sobre os requisitos do art. 927, § 3º, do CPC, e sobre o papel das decisões monocráticas na formação da "jurisprudência dominante", permanece em aberto e tende a ressurgir em casos futuros, especialmente porque a modulação de efeitos, ao redistribuir os custos de mudanças jurisprudenciais entre milhares de contribuintes, tem impacto econômico e social elevado demais para ser tratada como questão puramente processual e incidental. Uma eventual revisão desse entendimento pela própria Corte Especial, delimitando com mais precisão que tipo de manifestação judicial é apta a formar jurisprudência dominante para fins de modulação, parece ser o caminho mais adequado para equilibrar previsibilidade normativa e realismo institucional.
Este texto tem finalidade informativa e reflete uma análise de caráter opinativo sobre o acórdão; não constitui parecer jurídico nem substitui a consulta a profissional habilitado para o caso concreto.